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发布时间:2022-10-06 11:09所属分类:建筑工程

【摘要】拉美地区是工程承包市场潜力最大的区域之一,文章以拉美地区公共工程承包合同的地域特征为立足点,选取玻利维亚公共工程承包合同为研究标本,探讨在拉美地区不成熟市场实践

  【摘要】拉美地区是工程承包市场潜力最大的区域之一,文章以拉美地区公共工程承包合同的地域特征为立足点,选取玻利维亚公共工程承包合同为研究标本,探讨在拉美地区不成熟市场实践中的公共合同风险表现,对玻利维亚公共工程合同条款不完善之处提出治理对策,并佐以企业实施的项目为实证分析,为今后国际工程企业在拉美承包项目提供借鉴和参考。

  【关键词】公共工程合同;合同条款不完善;风险识别

  一、玻利维亚公共工程合同条款不完善的表现及 风险分析

  (一)合同组成文件不完善且合同解释的优先级未约定

  合同约定的组成文件一般包括除合同条款以外的其他系列文件,这些文件是有明确文件名称和解释优先级顺序的。玻利维亚公共工程合同通常情况会列举合同的组成文件,但只约定这些合同组成文件是互为补充的关系,缺少合同解释的优先级,可能会在履约中因表述不明而产生争议。根据行业惯例,仅招标文件中的业主要求、招标文件的合同条款、規范、图纸等列入合同组成文件。但在实践中,玻利维亚业主为了规避自身风险,通常会将招标文件全盘列入合同组成文件。由于双方经过多轮合同谈判,可能业主认可的投标文件和当初业主发布的招标文件已发生些许变化或相悖的地方,加上合同中缺少对合同组成文件解释的优先级,增加了双方发生争议的概率。

  (二)适用法律不完善

  适用法律决定了合同的解释及条款漏洞填补。在玻利维亚,公共工程合同被定性为行政合同,在合同中明确规定了该类合同的性质及其适用法律名称和具体法条,而且还在合同条款中引用了行政法律条文。因玻利维亚法律属于大陆法系,国家行政机关根据某一领域具体事项而制定的法规性公文是从属于法律的规范性文件,按照其法律效力位阶来划分,行政条例属于较低位阶法,行政条例的稳定性和延续性与部门法相比具有较大不确定性,因此行政条例的调整将增加合同执行成本,因其行政合同性质可能给合同执行带来一定法律风险。

  (三)设计标准和设计责任条款约定不明

  国际工程EPC项目中,承包商是设计工作和设计责任的主要承担者,而设计工作是EPC总承包工程中至关重要的环节,因此设计标准对合同履约起着举足轻重的作用,设计标准约定不明或不统一会对承包商产生巨大的风险,主要表现在可能增加承包商的工程量和成本,同时也要求承包商不得不熟知其他适用规范,增加了承包商产生不可预见费用的可能性。玻利维亚公共工程合同在设计标准上存在约定不明确的情况,以公路项目合同为例,业主约定公路设计标准参照玻利维亚公路局技术手册执行,手册中未约定的,则参照较高等级的设计规范,如美国或巴西公路设计规范。

  (四)变更索赔约定模糊,缺乏调价机制

  玻利维亚合同变更索赔条款约定模糊,缺乏调价机制,易造成价格和工期索赔受阻。当变更事件及其影响超出合同范围时,双方可就此提出索赔要求,对工期和费用进行相应调整和补偿。在工程管理实践中,较常见情况是承包商针对工程量、工期和工程价款向业主主张工期延长和(或)获得额外费用,这就要求合同主体在订立合同时应对工程价格、工期等极易发生的索赔事项达成清晰合意,避免因该核心条款约定不完善而引发合同履约风险。

  在玻利维亚公共工程合同中,缺乏调价机制是玻利维亚公共工程合同条款不完善的最典型表现,也是中国承包商在玻承建项目不得不面临的最大风险。工程项目一般要经历工程交易阶段、合同履约阶段和收尾阶段,全生命周期长,执行过程中每个环节均可能受到国际和玻利维亚复杂多变的宏观环境影响,可能会遇到难以预测的因素而导致生产要素变动,促使承包商产生调价需求。因此在完备的公共工程合同中,理应对价格调整规则和程序进行详细约定,确保工程目标的顺利实现。另外,玻利维亚的政治环境和社会环境稳定性有待进一步完善,国家法律和政策的延续性还有改进空间,而法律变更风险是承包商无法控制和预知的风险,因此在玻利维亚工程合同条款设定上,还应考虑该国因法律变更而产生的价格调整风险,以适应复杂多变的工程实践。

  但在该国工程实践中,玻利维亚公共机构的业主在合同形成阶段往往取消合同条款中的调价机制,使承包商处于无法依据合同明示条款申请调价的风险敞口。玻利维亚法律中并未禁止合同调价,相反,法律明确规定可对工程范围、价款和(或)工期进行变更,在单价不变的前提下合同变更的最大比例为主合同额的10%。

  (五)业主终止合同的裁量权过大

  国际工程项目作为复杂且期限较长的经济交易类型,在其履约过程中常出现一些特别事件或动机,诱发一方出现非正常履约甚至强烈的机会主义行为,给合同相对方的利益带来一定损害,因此在重大违约情形下合同主体可通过约定或法定权利而获得终止合同的权利,但针对合同终止应恰当地限定违约终止合同情形下的自由裁量权,才能保证合同主体恰当履约[ 1 ]。

  违约事由分为一般的违约事项和实质性违约,而玻利维亚公共工程合同对违约事项的性质约定不完善,一般仅局限于列举数条业主解除合同的情形,未对违约情形进行定性,无法确定是实质性违约还是一般的违约事项,由此带来的风险是承包商很容易因合同履约过程中发生的一般违约事项而触发约定的合同解除标准。例如,某中资公司在玻承建的某铁路项目合同中约定“就技术要求、监理的书面指令和具体审批事项,如承包商反复出现三次疏忽,业主可终止合同”。这一约定仅列举了合同解除条件,却未约定“出现三次疏忽”是否构成实质性违约,这也就授予了业主较宽泛的合同解除权,在实践中,双方因道匝标准等设计标准和征地拆迁、线路走向等具体事项审批标准约定不明,业主曾以该条款为依据而主张该项目合同终止,极大地损害了承包商的权益。

  (六)玻利维亚法律体系还处于建设和完善过程中

  玻利维亚虽已针对具体领域制定部门法,但在实践中,政府权力过大,对外国企业的保护力度相对较弱,这种现象在公共工程合同中表现更为突出。在玻利维亚以政府或国有企业为业主的工程合同以及外国投资项目合同中,争议解决方式约定单一,基本将争议解决方式限定于仅在玻利维亚当地法院进行诉讼,未采用国际仲裁或替代争议解决方式(ADR)。与此同时,2015年该国颁布的《调解与仲裁法》第127条明确规定涉及国际投资领域的分歧将由玻法律及官方进行裁定,甚至玻方还要求外国投资者或承包商放弃资产或外交豁免等权利。玻利维亚特殊的争议解决方式具有地方保护主义和局限性,使外国投资者和承包商无法在发生争议后采取合理有效的救济措施来保护自身权益。

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